법규의 체계 (System of regulation)
0. 개요
공법은 헌법과 행정법을 포괄하는 개념으로 국가와, 국가의 권력과 관련된 사인의 관계를 규율하는 법이다. 따라서 공법사건은 국가기관의 공권력행사와 관련된 쟁점을 다룬다.
공법구조상, 공권력을 행사하는 국가기관은 그 행사의 대상이 되는 자 (혹은 영향을 받는 자, 이하 공권력의 대상)에 우월적 지위를 갖는 위치에 있고, 공권력의 대상은 그 지위에 대항하는 위치에 있다. 즉, 대항하는 자는 공법사건의 원고가 된다.
형사법 (Criminal law; 형법, 폭처법, 군형법, 형사소송법 등) 을 제외한 공법사건의 고유한 법원칙은 신뢰보호의 원칙이다.
공법구조상, 규범 (Norms) 중 국민의 행위에 외부적인 힘 (법규성, Enforcement) 이 내재되어있는 법규 (Regulation) 가 법 (Law) 으로 인정된다. 법규는 해석, 적용, 그리고 효력의 귀속성 (또는 종속성) 에 따라 우선순위를 가진 다섯가지 요소로 나눌 수있다. 이는 헌법, 법률, 명령 (이상 국가법), 조례, 그리고 규칙 (이상 자치법규) 이다. 이에 부가적으로 조약, 국제관습법 등 국제법이 있다.
1.1. 헌법 (Constitution) 은 국회표결 후 국민투표를 통해 개정될 수있는 최상위규범으로서, 국가의 정치조직 구성과 정치 작용의 원칙을 포함한다. 관련주요조문은 다음과 같다.
1) 대한민국의 주권
8) 정당설립의 자유
40) 국회의 독점적 입법권
66) 대통령수반정부의 독점적 행정권
101) 대법원과 각급법원으로 조직된 법원에 소속된 법관의 독점적 사법권
111) 헌법재판소의 법률위헌여부, 권한쟁의, 그리고 헌법소원 관장권
117) 지방자치단체의 권한 (e.g. 주민복리관련 사무처리 및 재산관리, 법령범위 내 규정제정)
또한, 헌법은 국민의 기본권 (Fundamental rights) 과 의무 (Duty) 를 포함한다. 관련주요조문은 다음과 같다.
10) 인간으로서 존엄, 가치, 그리고 행복추구권 등 불가침적 기본권
12) 체포 및 구속상태에서 변호인선임권
23) 재산권
34) 인간다운 생활을 영위할 권리
38) 납세의 의무
39) 국방의 의무
1.2. 법률 (Act) 은 국회에 의해 의결되고 대통령에 의해 공포되는 규범이다. 예시는 다음과 같다.
민법
민사소송법
형법
형사소송법
아동 청소년의 성보호에 관한 법률
법률은 헌법보다는 덜 추상적이나 여전히 특정성이 낮다. 구체적, 세부적인 사항을 명령 또는 조례에 위임 (Delegation) 한다.
1.3. 명령 (Order) 은 일반적, 형식적으로 행정부에 의해 제정되는 규범 (이상 행정입법) 중 법규성을 가진 규율이다. 제정주체는 다음과 같다.
대통령
행정각부의 장 (즉, 장관)
그 주체에 따라 구분되는 명령은 다음과 같다.
대통령령 (Presidential decree)
부령 (Ministerial ordinance)
각 명령이 갖는 명칭은 다음과 같다.
시행령 (Enforcement decree)
시행규칙 (Enforcement rule)
명령이 포함하는 내용은 상위법 (모법) 으로부터 위임받은 사항의 유무에따라 두가지로 구분된다. 이는 다음과 같다.
위임명령
집행명령
위임명령은 법률이 위임한 내용에 대한 구체적 사안을 포함한다. 예시는 다음과 같다.
건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제13조 (건설폐기물 처리기준 등) 1항 - 누구든지 건설폐기물을 배출, 수집, 운반, 보관, 또는 중간처리를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기준과 방법에 따라야한다.
건설폐기물 재활용촉진에 관한 법률 시행령 제9조 (건설폐기물의 처리기준 등) 1항 - 법 제13조에 따른 건설폐기물의 배출, 수집, 운반, 보관, 중간처리의 기준 및 방법은 다음과 같다. 건설폐기물은 폐콘크리트, 폐아스팔트콘크리트, 폐목재, 폐합성수지, 폐금속류 등의 종류별로 재활용가능성, 소각가능성 또는 매립필요성 여부 등에 따라 구분하여 배출, 수집, 운반, 보관할 것. 2항 - 전항에 따른 건설폐기물의 배출, 수집, 운반, 보관, 중간처리에 관한 구체적인 기준 및 방법은 환경부령으로 정한다.
건설폐기물 재활용촉진에 관한 법률 시행규칙 제5조 (건설폐기물의 배출, 수집, 운반 등의 구체적인 기준 및 방법) 2항 - 영 제9조제2항에 따른 건설폐기물의 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리에 관한 구체적인 기준 및 방법은 별표 1의2와 같다.
[별표 1의2] 건설폐기물의 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리에 관한 구체적인 기준 및
방법(제5조 제2항 관련) 2. 보관의 경우: 가. 배출자는 그의 사업장에서 발생하는 건설폐기물을 보관개시일부터 90일을 초과하여 보관하지 아니하여야 한다.
위임명령구조상, 하위법에서 상위법이 위임하지 않은 사항을 규정하면 무효이다. (대법원 1990. 9. 28. 선고 89누2493 판결) 즉, 시행령 및 시행규칙은 모법의 위임이 없는 한, 새로운 내용을 규정할 수없다.
집행명령은 상위법 (특히 법률) 의 범위 내에서 행정권으로써 절차를 규정하여 법규성을 구체화할 수있다. 이를 명시한 헌법조문은 다음과 같다.
제75조 - 법률집행에 필요한 사항을 명시하는 대통령의 명령제정권한
제95조 - 장관직권의 명령제정권한
상위법의 위임이 없는 집행명령의 유효성에 대한 판례는 다음과 같다.
지방공무원법 제62조는 직권면직절차에 관하여 위임에 대한 규정이 없다 그러나, 임용권자가 5급 이상의 공무원을 직권면직시킬 경우 인사위원회의 의견을 듣도록 규정하는 대통령령, 지방공무원 징계 및 소청규정 제14조는 본 사건의 집행에 필요한 사항을 규정하였고 이는 법률이 정한 범위를 초과하였다고 보기 어렵다. (대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두12261 판결)
1.4. 조례 (Municipal ordinance) 는 지방의회에서 의결한 뒤 지방자치단체장에 의해 공포되는 규율로서 법률적 근거는 다음과 같다.
헌법 제117조 지방자치단체의 주민복리사무처리 및 재산관리 의무와 법령범위 내 자치규정 제정권
지방자치법 제22조 (조례)
대법원 판례에 따라 '법령범위 내'의 의미는 '법령에 위반되지 않는 한'으로 해석가능하여 상위법의 위임이 불필요하다 (대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결)
그러나, 특정 주차시설의 용도변경을 허용하나 조례에 위임한 사항이 없는 구 주차장법 제19조 및 동법 시행령 제12조에 의거하여, 당해 시설의 용도변경을 금지한 순천시 주차장 조례 제13조의 효력을 인정하지 않은 대법원 판례 (대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결) 는 권리제한과 의무부과와 관련한 조례는 상위법의 위임이 필요함을 판시하였다.
따라서 조례는 법규성을 지니고, 상위법에 반할 수없으며, 상위법으로부터 (일반적으로는) 위임을 받을 필요가 없으나, 조례가 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하는 경우에는 상위법의 위임이 필요하다.
1.5. 규칙 (Municipal rule) 은 지방자치단체장이 제정하는 규율로서 예시는 다음과 같다.
서울특별시 수도조례에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하는 서울특별시 수도조례 시행규칙 제1조
규칙의 법률적 근거는 다음과 같다.
헌법 제117조
지방자치법 제23조 (규칙)
일반적으로 조례로부터 위임된 사항을 구체적으로 규정한다.
2.1. 위헌 (Unconstitutionality; 헌법 위반에 한함) 과 위법 (Illegality; 법령 내지 법규 위반에 한함) 은 명문화된 규율에 반하거나, 신뢰보호원칙 (Protection of Trust) 을 침해하는 경우 발생할 수있다.
2.2. 공권력행사 (Exerting governmental power) 는 합법적으로 헌법과 합치되어야 하고 상위법규에 위반되어서는 안된다.
0. 개요
공법은 헌법과 행정법을 포괄하는 개념으로 국가와, 국가의 권력과 관련된 사인의 관계를 규율하는 법이다. 따라서 공법사건은 국가기관의 공권력행사와 관련된 쟁점을 다룬다.
공법구조상, 공권력을 행사하는 국가기관은 그 행사의 대상이 되는 자 (혹은 영향을 받는 자, 이하 공권력의 대상)에 우월적 지위를 갖는 위치에 있고, 공권력의 대상은 그 지위에 대항하는 위치에 있다. 즉, 대항하는 자는 공법사건의 원고가 된다.
형사법 (Criminal law; 형법, 폭처법, 군형법, 형사소송법 등) 을 제외한 공법사건의 고유한 법원칙은 신뢰보호의 원칙이다.
공법구조상, 규범 (Norms) 중 국민의 행위에 외부적인 힘 (법규성, Enforcement) 이 내재되어있는 법규 (Regulation) 가 법 (Law) 으로 인정된다. 법규는 해석, 적용, 그리고 효력의 귀속성 (또는 종속성) 에 따라 우선순위를 가진 다섯가지 요소로 나눌 수있다. 이는 헌법, 법률, 명령 (이상 국가법), 조례, 그리고 규칙 (이상 자치법규) 이다. 이에 부가적으로 조약, 국제관습법 등 국제법이 있다.
1.1. 헌법 (Constitution) 은 국회표결 후 국민투표를 통해 개정될 수있는 최상위규범으로서, 국가의 정치조직 구성과 정치 작용의 원칙을 포함한다. 관련주요조문은 다음과 같다.
1) 대한민국의 주권
8) 정당설립의 자유
40) 국회의 독점적 입법권
66) 대통령수반정부의 독점적 행정권
101) 대법원과 각급법원으로 조직된 법원에 소속된 법관의 독점적 사법권
111) 헌법재판소의 법률위헌여부, 권한쟁의, 그리고 헌법소원 관장권
117) 지방자치단체의 권한 (e.g. 주민복리관련 사무처리 및 재산관리, 법령범위 내 규정제정)
또한, 헌법은 국민의 기본권 (Fundamental rights) 과 의무 (Duty) 를 포함한다. 관련주요조문은 다음과 같다.
10) 인간으로서 존엄, 가치, 그리고 행복추구권 등 불가침적 기본권
12) 체포 및 구속상태에서 변호인선임권
23) 재산권
34) 인간다운 생활을 영위할 권리
38) 납세의 의무
39) 국방의 의무
1.2. 법률 (Act) 은 국회에 의해 의결되고 대통령에 의해 공포되는 규범이다. 예시는 다음과 같다.
민법
민사소송법
형법
형사소송법
아동 청소년의 성보호에 관한 법률
법률은 헌법보다는 덜 추상적이나 여전히 특정성이 낮다. 구체적, 세부적인 사항을 명령 또는 조례에 위임 (Delegation) 한다.
1.3. 명령 (Order) 은 일반적, 형식적으로 행정부에 의해 제정되는 규범 (이상 행정입법) 중 법규성을 가진 규율이다. 제정주체는 다음과 같다.
대통령
행정각부의 장 (즉, 장관)
그 주체에 따라 구분되는 명령은 다음과 같다.
대통령령 (Presidential decree)
부령 (Ministerial ordinance)
각 명령이 갖는 명칭은 다음과 같다.
시행령 (Enforcement decree)
시행규칙 (Enforcement rule)
명령이 포함하는 내용은 상위법 (모법) 으로부터 위임받은 사항의 유무에따라 두가지로 구분된다. 이는 다음과 같다.
위임명령
집행명령
위임명령은 법률이 위임한 내용에 대한 구체적 사안을 포함한다. 예시는 다음과 같다.
건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제13조 (건설폐기물 처리기준 등) 1항 - 누구든지 건설폐기물을 배출, 수집, 운반, 보관, 또는 중간처리를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 기준과 방법에 따라야한다.
건설폐기물 재활용촉진에 관한 법률 시행령 제9조 (건설폐기물의 처리기준 등) 1항 - 법 제13조에 따른 건설폐기물의 배출, 수집, 운반, 보관, 중간처리의 기준 및 방법은 다음과 같다. 건설폐기물은 폐콘크리트, 폐아스팔트콘크리트, 폐목재, 폐합성수지, 폐금속류 등의 종류별로 재활용가능성, 소각가능성 또는 매립필요성 여부 등에 따라 구분하여 배출, 수집, 운반, 보관할 것. 2항 - 전항에 따른 건설폐기물의 배출, 수집, 운반, 보관, 중간처리에 관한 구체적인 기준 및 방법은 환경부령으로 정한다.
건설폐기물 재활용촉진에 관한 법률 시행규칙 제5조 (건설폐기물의 배출, 수집, 운반 등의 구체적인 기준 및 방법) 2항 - 영 제9조제2항에 따른 건설폐기물의 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리에 관한 구체적인 기준 및 방법은 별표 1의2와 같다.
[별표 1의2] 건설폐기물의 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리에 관한 구체적인 기준 및
방법(제5조 제2항 관련) 2. 보관의 경우: 가. 배출자는 그의 사업장에서 발생하는 건설폐기물을 보관개시일부터 90일을 초과하여 보관하지 아니하여야 한다.
위임명령구조상, 하위법에서 상위법이 위임하지 않은 사항을 규정하면 무효이다. (대법원 1990. 9. 28. 선고 89누2493 판결) 즉, 시행령 및 시행규칙은 모법의 위임이 없는 한, 새로운 내용을 규정할 수없다.
집행명령은 상위법 (특히 법률) 의 범위 내에서 행정권으로써 절차를 규정하여 법규성을 구체화할 수있다. 이를 명시한 헌법조문은 다음과 같다.
제75조 - 법률집행에 필요한 사항을 명시하는 대통령의 명령제정권한
제95조 - 장관직권의 명령제정권한
상위법의 위임이 없는 집행명령의 유효성에 대한 판례는 다음과 같다.
지방공무원법 제62조는 직권면직절차에 관하여 위임에 대한 규정이 없다 그러나, 임용권자가 5급 이상의 공무원을 직권면직시킬 경우 인사위원회의 의견을 듣도록 규정하는 대통령령, 지방공무원 징계 및 소청규정 제14조는 본 사건의 집행에 필요한 사항을 규정하였고 이는 법률이 정한 범위를 초과하였다고 보기 어렵다. (대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두12261 판결)
1.4. 조례 (Municipal ordinance) 는 지방의회에서 의결한 뒤 지방자치단체장에 의해 공포되는 규율로서 법률적 근거는 다음과 같다.
헌법 제117조 지방자치단체의 주민복리사무처리 및 재산관리 의무와 법령범위 내 자치규정 제정권
지방자치법 제22조 (조례)
대법원 판례에 따라 '법령범위 내'의 의미는 '법령에 위반되지 않는 한'으로 해석가능하여 상위법의 위임이 불필요하다 (대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결)
그러나, 특정 주차시설의 용도변경을 허용하나 조례에 위임한 사항이 없는 구 주차장법 제19조 및 동법 시행령 제12조에 의거하여, 당해 시설의 용도변경을 금지한 순천시 주차장 조례 제13조의 효력을 인정하지 않은 대법원 판례 (대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결) 는 권리제한과 의무부과와 관련한 조례는 상위법의 위임이 필요함을 판시하였다.
따라서 조례는 법규성을 지니고, 상위법에 반할 수없으며, 상위법으로부터 (일반적으로는) 위임을 받을 필요가 없으나, 조례가 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하는 경우에는 상위법의 위임이 필요하다.
1.5. 규칙 (Municipal rule) 은 지방자치단체장이 제정하는 규율로서 예시는 다음과 같다.
서울특별시 수도조례에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하는 서울특별시 수도조례 시행규칙 제1조
규칙의 법률적 근거는 다음과 같다.
헌법 제117조
지방자치법 제23조 (규칙)
일반적으로 조례로부터 위임된 사항을 구체적으로 규정한다.
2.1. 위헌 (Unconstitutionality; 헌법 위반에 한함) 과 위법 (Illegality; 법령 내지 법규 위반에 한함) 은 명문화된 규율에 반하거나, 신뢰보호원칙 (Protection of Trust) 을 침해하는 경우 발생할 수있다.
2.2. 공권력행사 (Exerting governmental power) 는 합법적으로 헌법과 합치되어야 하고 상위법규에 위반되어서는 안된다.